Autor: kancelaria

Rodzaje odpowiedzialności karnej

1. Art. 586 Kodeksu spółek handlowych (k.s.h.) wprowadza odpowiedzialność karną członka zarządu spółki i likwidatora za niezgłoszenie wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki. Jednak nie każda sytuacja, w której nie złożono w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości będzie prowadzić do odpowiedzialności karnej. Występek określony w art. 586 k.s.h. jest przestępstwem umyślnym. Jeśli sprawca sądził, że nie zachodzą przesłanki zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, to nie działa umyślnie, nawet jeśli przesłanki te obiektywnie zachodzą1. Nie poniesie zatem odpowiedzialności karnej, ponieważ pozostawał w błędzie co do okoliczności znamion czynu zabronionego2.

Odpowiedzialności za opisane przestępstwo nie można rozszerzyć na inne osoby niż te wskazane w przepisie. Wiązałoby się to ze złamaniem zasady nullum crimen sine lege strica ustanawiającej zakaz stosowania analogii i wykładni rozszerzającej na niekorzyść sprawcy. Nie będzie nią zatem zagrożony manager nie będący członkiem zarządu spółki lub likwidatorem. Nie jest on jednak całkowicie wolny od groźby odpowiedzialności karnej. Jego zachowanie może bowiem zostać zakwalifikowane jako przestępstwo z art. 301 § 2 i 3 Kodeksu karnego (k.k.) – pokrzywdzenie wierzyciela lub z art. 296 k.k. – działanie na szkodę spółki.

2. Zgodnie z art. 308 k.k. za przestępstwa określone rozdziale XXXVI Kodeksu karnego odpowiada jak dłużnik lub wierzyciel, kto, na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu,

umowy lub faktycznego wykonywania, zajmuje się sprawami majątkowymi innej osoby prawnej, fizycznej, grupy osób lub podmiotu niemającego osobowości prawnej. Zatem także manager może popełnić zarówno przestępstwo pokrzywdzenia wierzyciela jak i działania na szkodę spółki.

3. Przestępstwo działania na szkodę spółki opisane zostało w art. 296 § 1 k.k. Wskazane są w nim trzy elementy, które muszą wystąpić łącznie:

• istniejący na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy obowiązek zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej,
• nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie ciążącego obowiązku,
• wyrządzenie znacznej szkody majątkowej danej firmie.

PRZYKŁAD

Manager działu finansowego firmy, zgodnie z podpisaną umową, obowiązany jest do dbania o jej kondycję finansową, w tym do składania zarządowi miesięcznych raportów z wyników finansowych i informowania o trudnościach finansowych. Manager składa miesięczne raporty finansowe, jednak nie zaznacza w nich, że firma traci płynność finansową, a omawiając je na miesięcznych spotkaniach całkowicie pomija trudności finansowe. Nie informuje zatem o trudnościach firmy pomimo ciążącego na nim obowiązku. Zarząd spółki nie mając rzeczywistych informacji o jej kondycji finansowej nie zareagował odpowiednio na jej kryzys – nie podjęto działań naprawczych, nie złożono wniosku o restrukturyzację, nie dokonano zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Doprowadziło to do znacznych szkód majątkowych firmy, a w konsekwencji do jej zamknięcia. W tej sytuacji manager poniesie za swoje zaniechania odpowiedzialność karną z art. 296 k.k.

4. Manager firmy może ponieść odpowiedzialność karną również z art. 301 § 2 i 3 k.k. Zgodnie z tymi przepisami odpowiedzialności karnej podlega ten, kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli doprowadza do swojej upadłości lub niewypłacalności, a także ten, kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli w sposób lekkomyślny doprowadza do swojej upadłości lub niewypłacalności, w szczególności przez trwonienie części składowych majątku, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie transakcji oczywiście sprzecznych z zasadami gospodarowania.

Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej i zajmowania stanowisk

Czy opisana powyżej odpowiedzialność karna to jedyny skutek, jaki może dotknąć przedsiębiorcę w związku z „opieszałym” działaniem podczas kryzysu finansowego firmy? Niestety, nie. Podjęte lub niepodjęte działania, mogą wywołać również skutek w postaci orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej i zajmowania określonych stanowisk w spółkach. Istnieją dwie podstawy do orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej.

Pierwszą są przepisy prawa upadłościowego. Zgodnie z art. 373 ust. 1 PrUpd sąd może orzec pozbawienie na okres od jednego do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub w ramach spółki cywilnej osoby, która ze swojej winy m.in.:

1) będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w ustawowym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości,

1a) faktycznie zarządzając przedsiębiorstwem dłużnika, istotnie przyczyniła się do niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w ustawowym terminie.

Wskazane konsekwencje może więc ponieść nie tylko członek zarządu spółki, ale również manager firmy, który faktycznie nią zarządzał, a swoimi działaniami istotnie przyczynił się do niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w ustawowym terminie – tak jak w opisanym wyżej przypadku managera, który ukrywał sytuację finansową spółki przed członkami zarządu.

Drugą podstawą do orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej jest art. 39 k.k., w którym wymieniono środki karne. Dla orzeczenia tego zakazu konieczne jest łączne:

• skazanie za przestępstwo popełnione w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej oraz
• stwierdzenie, że dalsze jej prowadzenie zagraża istotnym dobrom chronionym prawem3.

Sąd może orzec zakaz prowadzenia tylko tej kategorii działalności, która była powiązana z popełnieniem przestępstwa. Musi zatem dokładnie sprecyzować o jaką działalność chodzi. Sąd może orzec wskazany środek karny w wymiarze od roku do 15 lat.

Karta karna, a niemożność sprawowania określonych funkcji

Skazanie za niektóre przestępstwa może rodzić wobec nieostrożnej osoby zarządzającej firmą konsekwencję w postaci do utraty możliwości sprawowania funkcji zarządzających w spółce. Zgodnie z art. 18 § 2 k.s.h. nie może być członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatorem albo prokurentem osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo określone w art. 587-5872, art. 590 i art. 591 ustawy oraz art. 228-231 i rozdziałach XXXIII-XXXVII Kodeksu karnego. Zakaz, o którym mowa w § 2, ustaje z upływem piątego roku od dnia uprawomocnienia się wyroku skazującego, chyba że wcześniej nastąpiło zatarcie skazania.

Zatem w tym przypadku „opieszali” zarządcy spółek i managerowie mogą odetchnąć z ulgą. Zakaz ten wiąże się jedynie z popełnieniem określonych w przepisie ustawy przestępstw. Żadne z omawianych w niniejszym artykule przestępstw związanych z „niedbałością” o kondycję finansową firmy nie daje podstaw do jego orzeczenia.

Orzeczenie zakazu sprawowania funkcji zarządcy sukcesyjnego, członka rady nadzorczej, członka komisji rewizyjnej, reprezentanta lub pełnomocnika osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w zakresie tej działalności, spółki handlowej, przedsiębiorstwa państwowego, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszenia jest natomiast możliwe na podstawie art. 373 § 1 PrUpd na tych samych zasadach, co przy opisanym wyżej zakazie prowadzenia działalności gospodarczej.

Wskazany powyżej szeroki zakres odpowiedzialności jest odpowiedzią na pytanie dlaczego to tak ważne jest, by właściwie budować relacje z partnerami biznesowymi, szczególnie z instytucjami finansowymi, które są naszymi wierzycielami. A zatem jak i kiedy to robić?

Aktywna polityka informacyjna…

Każda sytuacja kryzysowa jest dla dłużnika trudna i trudna jest ona również dla jego wierzyciela. Dlatego zawsze lepiej jest informować wierzyciela o sytuacji i prowadzić z nim aktywną politykę informacyjną na każdym etapie sytuacji kryzysowej. Rola stałej komunikacji dłużnika z wierzycielem jest nieoceniona. Wierzyciel ma szansę bowiem na aktywne zaangażowanie się w działania, które mogą wyprowadzić dłużnika z kryzysu, albo przy najmniej złagodzą jego skutki.

Instytucje finansowe o problemach finansowych swoich kontrahentów dowiadują się najczęściej dopiero na etapie wszczętego już procesu windykacji, kiedy zaległości na rachunku umowy dłużnika wpadają w standardowy proces odzyskiwania kapitału. Wtedy wierzyciel ma mniejsze możliwości współpracy z dłużnikiem i ta sytuacja jest niekorzystna przede wszystkim dla dłużnika. Nie tylko ponosi on dodatkowe koszty takiego stanu rzeczy, bo musi płacić odsetki, koszty monitów, windykacji itp., ale w szybkiej perspektywie czasowej również koszty sądowe i komornicze. Instytucja finansowa nie może sobie bowiem pozwolić na przewlekłe prowadzenie procesu odzyskiwania należności. Dziś proces odzyskiwania należności jest już najczęściej zautomatyzowany i algorytmy decydują o podejmowaniu kolejnych działań windykacyjnych i uruchamianiu kolejnych zasobów i kroków. Tak też działają outsourcerzy instytucji finansowych, czyli wyspecjalizowane firmy windykacyjne.

Dlatego tak ważne jest by polityka informacyjna z wierzycielem :

• był prowadzona na bieżąco,
• by wierzyciela informować o każdej zmianie sytuacji,
• by przygotować strategie wychodzenia z zadłużenia i przedstawić ją wierzycielowi, który tym samym będzie miał szansę na udział w niej, a nawet istotne zaangażowanie,
• podpisać ugodę z wierzycielem już na wczesnym etapie sytuacji kryzysowej i podejmować obiektywne starania by się z niej wywiązywać, a w razie trudności informować o nich.

… i budowanie klubów wierzycieli

Dłużnik w sytuacji kryzysowej powinien zdać sobie sprawę z tego, że instytucji finansowej tak samo jak jemu zależy na rozwiązaniu problemu i odzyskaniu zaangażowanego kapitału. Dlatego plan i rozmowa z wierzycielem są zawsze najlepszym rozwiązaniem, nawet jeśli okaże się, że nie ma szans na jego realizację.

Kiedy dłużnik ma zadłużenie w kilku instytucjach finansowych jest duża szansa, że będą one ze sobą w komunikacji, czy przy okazji toczących się postępowań prawnych tj. restrukturyzacyjne, upadłościowe, czy w sprawie karnej, jako pokrzywdzeni, czy w procesach cywilnych jako powodowie.

Wierzyciele często w sprawach o dużym zaangażowaniu finansowym budują aktywne kluby wierzycieli planując wspólne działania wobec dłużnika, minimalizując w ten sposób swoje straty. Dłużnik powinien mieć tego świadomość i rozmawiać ze wszystkimi swoimi wierzycielami z takim samym zaangażowaniem. Rozmowa z jednym, a pomięcie innych może go bowiem dużo kosztować. To sytuacja, która może rodzić odpowiedzialność karną po stronie dłużnika na szkodę tych pominiętych wierzycieli np. za selektywną spłatę, co może pogorszyć jeszcze kondycję dłużnika.

Przypisy:

1 J. Giezek i P. Kardas, w: S. Sołtysiński, Kodeks, t. 5, s. 68.

2 M. Rodzynkiewicz [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018, art. 586.

3 K. Lipiński [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2021, art. 41.

4 Dane statystyczne podane w oparciu o raport Coface: https://go.coface.pl/?gclid=EAIaIQobChMI8OeQ5eXg_wIVYQXmCh3vfw_FEAAYASAAEgIbbfD_BwE.

5 https://dane.gov.pl/pl/dataset/451/resource/39581,mediacje-w-sprawach-gospodarczych-w-latach-2006-2021/table

Zdaniem autorek

Instytucje finansowe mają dziś narzędzia cyfrowe, które pozwalają im monitorować sytuację swoich dłużników bezpośrednio z Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego Rejestru Zadłużonych, czy innych rejestrów publicznych. Dlatego zdecydowanie lepiej jest, jak o sytuacji kryzysowej dowiedzą się bezpośrednio od dłużnika.

Wiarygodność dłużnika w każdej sytuacji, a szczególnie kryzysowej, jest kluczowa. Jej utrata może mu uniemożliwić wyście z kryzysu. Dłużnik powinien pamiętać również o tym, że nawet jeśli nie uda mu się prowadzić aktywnej polityki informacyjnej z wierzycielem na wczesnym etapie sytuacji kryzysowej, bo z różnych względów nie zdecyduje się na to, to zawsze ma szanse na mediacje i negocjacje oraz ugodę z wierzycielem w trakcie wszczętych wobec niego postępowań sądowych, również np. w toku postępowań karnych, zainicjowanych przez wierzyciela w związku z podejrzeniem popełnienia przez dłużnika przestępstwa. Jednak jego pozycja negocjacyjna będzie już o wiele trudniejsza, a koszty sytuacji kryzysowej wyższe i tym samym szansa na wyjście z kryzysu będzie zdecydowanie mniejsza.

Postępowania gospodarcze w liczbach

Restrukturyzacje i upadłości

W 1 kwartale 2023 r. nastąpił znaczny wzrost niewypłacalności polskich przedsiębiorców w porównaniu do 1 kwartału 2022 r.4 Liczba niewypłacalnych firm wzrosła o 31 proc. Wzrosła ilość restrukturyzacji sądowych (+61 proc.), obwieszczeń pozasądowych (+25 proc.), a także upadłości (+16 proc.). Dane statystyczne nie napawają optymizmem – do 2021 r. następuje stały wzrost takich postępowań.

Mediacje

Zgodnie z danymi statystycznymi5 liczba spraw kierowanych w postępowaniach gospodarczych do mediacji także regularnie wzrasta. W 2021 r. tylko w sądach okręgowych do mediacji skierowano 2 389 spraw, z których aż 1 768 zakończyło się złożeniem przez mediatora protokołem do sądu. Ostatecznie, z uwagi na skuteczną mediację, w sądach okręgowych umorzono 618 spraw. Choć liczba ta nie wydaje się imponująca to należy zwrócić uwagę, że jeszcze 10 lat temu było to tylko 71 spraw, a więc prawie 100 razy mniej.

Prowadzenie działalności gospodarczej wiąże się niejednokrotnie z podejmowaniem ryzyka. Każdy przedsiębiorca niezależnie od tego, czy prowadzi działalność w formie spółki cywilnej, czy też spółki prawa handlowego przeprowadza bilans zysków i strat by ostatecznie ustalić, jaki jest stosunek aktywów do pasywów w jego przedsiębiorstwie. Jest to rzecz jasna znaczne uproszczenie tego złożonego procesu, za który odpowiadają, zwłaszcza w przypadku większych spółek działy księgowości, podatków, prawne i audytu. Mimo rzeszy ludzi czuwających nad tym procesem zdarza się, że gdzieś w natłoku codziennych czynności umknie zupełnie niepostrzeżenie moment, w którym pasywa przewyższą aktywa lub też, co gorsza, jako przedsiębiorcy pozostajemy długo w stanie niewiedzy o kondycji finansowej przedsiębiorstwa Może zdarzyć się także, iż przestajemy na pewien czas regulować wymagalne zobowiązania, co w naszej opinii może być jedynie przejściowym problemem, ale z prawnego punktu widzenia czyni nas podmiotem zagrożonym niewypłacalnością bądź już niewypłacalnym.

W jednym z poprzednich artykułów z cyklu „Firma w kryzysie” („Widzisz pierwsze symptomy kryzysu? Pomyśl o restrukturyzacji”), wskazaliśmy jakie symptomy towarzyszą niewypłacalności i powinny skłonić przedsiębiorcę do rozważenia skorzystania z restrukturyzacji, zanim stanie się trwale niewypłacalny i jedyną alternatywą będzie złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Tym razem zwrócimy uwagę na konsekwencje braku właściwej reakcji i zaniechania podjęcia skutecznych kroków w kierunku otwarcia restrukturyzacji lub ogłoszenia upadłości. Podjęcie takich działań naprawczych stanowi ustawowy obowiązek dłużnika. Precyzyjnie wynika on z art. 21 prawa upadłościowego, który przewiduje 30-dniowy termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości od momentu zaistnienia podstawy do jej ogłoszenia.

Kto jest odpowiedzialny za złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości?

W przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą – jest ona zobowiązana do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości osobiście lub przez pełnomocnika. Jeśli chodzi o osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, zastosowanie ma art. 67 § 1 kodeksu postępowania cywilnego i powyższy obowiązek dotyczy osób uprawnionych do ich reprezentowania. Taką osobą będzie zatem każdy z członków organów reprezentujących i uprawnionych do wyrażania woli osoby prawnej na zewnątrz.

Podstawa do ogłoszenia upadłości zaistnieje wtedy, gdy dłużnik stał się niewypłacalny tj., jeżeli zgodnie z art. 11 ust. 1 prawa upadłościowego utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań. Opóźnienie to by stanowiło podstawę do ogłoszenia upadłości powinno przekraczać trzy miesiące. Warto podkreślić, że w przypadku osób prawnych i jednostek nieposiadających osobowości prawnej stan niewypłacalności powstaje już wtedy, gdy pasywa przewyższają aktywa, mimo regulowania wymagalnych zobowiązań, a stan ten, zgodnie z art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. W praktyce najczęściej dochodzi do takiej sytuacji wtedy, gdy koszty prowadzenia działalności okażą się zbyt wysokie, kontrahenci nie regulują płatności, firma jest nieudolnie zarządzana, nie dostosowuje się do oczekiwań rynku itd. Problem pojawia się wtedy, gdy przedsiębiorca nie złoży wniosku o ogłoszenie upadłości w wymaganym 30-dniowym terminie.

Skutki niezłożenia wniosku ogłoszenie upadłości w terminie – odpowiedzialność odszkodowawcza

Konsekwencją związaną z niezłożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie jest przewidziana w art. 21

ust. 3 i nast. prawa upadłościowego odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w terminie. Na podstawie tego przepisu podmiot, który doznał szkody na skutek uchybienia przez dłużnika lub jego reprezentanta terminowi złożenia wniosku, może żądać naprawienia tej szkody. W przypadku dochodzenia odszkodowania przez wierzyciela niewypłacalnego dłużnika domniemywa się, że szkoda, obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności tego wierzyciela wobec dłużnika. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że jest to odpowiedzialność o charakterze deliktowym, oparta na zasadzie winy.1 Dopóki dłużnik lub jego reprezentanci nie udowodnią, że dochowali należytej staranności, dopóty nie uwolnią się od odpowiedzialności. W praktyce wyżej wymienione udowodnienie mogłoby polegać np. na przedstawieniu wierzycielowi kopii złożonego w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości lub przedstawienie prawomocnego postanowienia o zatwierdzeniu układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu.2 Kolejną przesłanką wyłączającą odpowiedzialność dłużnika za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest sytuacja, gdy obowiązek ten powstał w czasie, gdy prowadzona jest egzekucja przez zarząd przymusowy albo przez sprzedaż przedsiębiorstwa.

Skutki niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie – pozbawienie pełnienia określonych funkcji

Zgodnie z art. 373 prawa upadłościowego, jeśli członek zarządu, osoba zobowiązana do reprezentowania spółki nie złożyła wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie sąd może orzec pozbawienie na okres od roku do dziesięciu lat:

∑ prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub w ramach spółki cywilnej oraz

∑ pełnienia funkcji zarządcy sukcesyjnego, członka rady nadzorczej, członka komisji rewizyjnej, reprezentanta lub pełnomocnika osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w zakresie tej działalności, spółki handlowej, przedsiębiorstwa państwowego, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszenia osoby.

Przy ocenie zasadności zastosowania w/w sankcji sąd również będzie brał pod uwagę stopień winy oraz skutki jakie podejmowane przez dłużnika działania wywarły dla kondycji finansowej przedsiębiorstwa tzn., czy dłużnik rzeczywiście umyślnie doprowadził do obniżenia wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa poprzez niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. W trakcie powyższego postępowania w celu uwolnienia się od odpowiedzialności przedsiębiorca powinien, więc wykazać, że poprzez zaniechanie złożenia wniosku nie doprowadził do zubożenia wierzycieli i, że w przypadku wszczęcia postępowania upadłościowego wierzyciele i tak nie zostaliby zaspokojeni w wyższym stopniu w postępowaniu upadłościowym.

Skutki niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie – solidarna odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. za zobowiązania spółki

Bardzo istotną w praktyce sankcją przewidzianą za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie jest przewidziana w art. 299 § 1 kodeksu spółek handlowych (w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) solidarna odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki w przypadku bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce. Przeważająca część doktryny i orzecznictwa reprezentuje stanowisko, że konieczne jest uzyskanie tytułu wykonawczego i następnie postanowienia o bezskuteczności egzekucji. Jeśli wierzyciel podnosi, że spółka jest w kiepskiej kondycji finansowej i przedstawi np. jej sprawozdania finansowe to sąd oddali pozew kierowany przez wierzyciela przeciwko członkom zarządu, gdyż powództwo byłoby w tym wypadku przedwczesne. Jeśli jednak wierzyciel uzyskał już tytuł wykonawczy przeciwko spółce, a komornik wydał postanowienie wskazujące na bezskuteczność egzekucji z majątku spółki, sytuacja członów zarządu spółki staje się poważna. Nie jest jednak ona aż tak beznadziejna jak mogłoby się na pierwszy rzut oka wydawać.

W przypadku skierowania pozwu przeciwko członkom zarządu mogą się oni bronić między innymi poprzez podniesienie okoliczności, iż niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło nie z ich winy. Innym kierunkiem obrony członka zarządu, jest wykazanie, że postępowaniu upadłościowym wierzyciel nie uzyskałby zaspokojenia, nawet gdyby to postępowanie wszczęto wcześniej. Sąd Najwyższy podnosił w swoim orzecznictwie, że członkowie zarządu nie ponoszą odpowiedzialności za szkodę rozumianą klasycznie na gruncie art. 361 § 1 kodeksu cywilnego, ale ponoszą odpowiedzialność w zakresie, w jakim potencjał majątkowy spółki obniżył się na skutek zaniechania zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Odpowiadają oni tylko w  granicach obniżenia tego potencjału (wyrok Sądu Najwyższego z 6 listopada 2020 r. I CSK 4/19). W przypadku, gdy stopień zaspokojenia wierzyciela byłby taki sam mimo niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości szkoda, w rozumieniu art. 299 § 1 kodeksu spółek handlowych, nie powstanie.

Członkowie zarządu spółki z o.o. powinni zatem w odpowiedzi na pozew o zapłatę bronić się twierdząc i rzecz jasna wykazując, że brak wniosku o ogłoszenie upadłości ze strony dłużnej spółki nie spowodował, że znacznie obniżyła się możliwość zaspokojenia wierzyciela. Dalej idącym zarzutem byłoby wykazanie, że spółka nie posiada wystarczającego majątku i nie doszłoby nawet do wszczęcia postępowania upadłościowego. Z uwagi na stosunkową dużą popularność postępowań przeciwko członkom zarządu spółek z o.o. opartych na w/w regulacji prawnej, sprawy te dosyć często pojawiają się na wokandzie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Wybór właściwych kierunków obrony członka zarządu spółki i podnoszonych przez niego zarzutów wymaga:

• po pierwsze dostosowania do konkretnego przypadku,
• po drugie znajomości aktualnych linii orzeczniczych w tej kategorii spraw.

Skutki niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie – odpowiedzialność za zaległości podatkowe

Konsekwencje za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości dot. spółek kapitałowych zostały również przewidziane w art. 116 ust. 1 ordynacji podatkowej. Istotna różnica między odpowiedzialnością członka zarządu z art. 299 kodeksu spółek handlowych a odpowiedzialnością z ordynacji podatkowej polega na tym, że szerszy jest zakres podmiotów, które mogą być pociągnięte do odpowiedzialności na podstawie w/w przepisu ordynacji podatkowej. Przede wszystkim odpowiedzialność dotyczy także członków zarządu spółki akcyjnej. Dodatkowy krąg podmiotów potencjalnie odpowiedzialnych pojawia się w przypadku gdy mamy do czynienia ze spółkami kapitałowymi w organizacji, nie posiadającymi zarządu (>patrz art. 116 ust. 3-5 ordynacji podatkowej).

Natomiast tym, co zbliża obie regulacje to zasada, iż w przypadku istnienia zaległości podatkowych w spółce członkowie zarządu odpowiadają solidarnie całym majątkiem za zobowiązania spółki. W tym przypadku analogicznie też, jak w kodeksie spółek handlowych istnieją okoliczności wyłączające odpowiedzialność członków zarządu za brak wniosku. Ciężar dowodu został jednak przerzucony na organ podatkowy. By ustalić odpowiedzialność członka zarządu konieczne jest nie tylko wykazanie, że zaszły pozytywne przesłanki do jej zaistnienia, czyli bezskuteczności egzekucji zaległości podatkowej oraz powstania zobowiązania w okresie pełnienia przez niego tej funkcji, ale również wykazanie, że nie zachodzą przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność. Ponadto, członek zarządu może się bronić poprzez wskazanie mienia, z którego organ podatkowy może zaspokoić swoją wierzytelność. Przy tym należy pamiętać by wskazanie mienie przedstawiało realną wartość finansową i nadawało się do egzekucji.

Członek zarządu nie może, więc wskazać jakiegokolwiek mienia pozorując spełnienie tego obowiązku. Ponadto, członek zarządu może wykazać, że nie ponosi winy w braku złożenia wniosku. Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje, że członek zarządu mógłby wskazać w tym miejscu na przykład zły stan zdrowia, ale tylko wtedy, jeżeli uniemożliwiał on faktycznie wykonywanie czynności członka zarządu. Musiałby także udowodnić, że podjął wszelkie czynności by zabezpieczyć interes finansowy spółki i działał starannie, ale na skutek czynników od niego niezależnych nie był w stanie wywiązać się z obowiązku terminowego złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Warto pamiętać, że Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok NSA z 13 grudnia 2022 r., III FSK 1407/21, LEX nr 3480881) jest w tym zakresie surowy i wskazuje, że winę członka zarządu spółki prawa handlowego należy oceniać według kryteriów podwyższonej staranności, uwzględniającej podwyższone ryzyko gospodarcze związane z prowadzeniem tej działalności. Od członka zarządu spółki prawa handlowego należy oczekiwać podjęcia aktów należytej staranności dla zapewnienia prawidłowego prowadzenia spraw spółki, jeśli choroba uniemożliwiłaby ich nadzorowanie. W związku z tym w praktyce niezwykle trudno byłoby członkowi zarządu wykazać zaistnienie przesłanki złego stanu zdrowia jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie.

Skutki niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie – odpowiedzialność karna

W art. 586 kodeksu spółek handlowych została uregulowana odpowiedzialność karna za niezgłoszenie wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania przesłanek ku temu. Czas popełnienia powyższego przestępstwa rozpoczyna się pierwszego dnia po upływie trzydziestodniowego terminu od zaistnienia przesłanek do ogłoszenia upadłości, a kończy w chwili, gdy zobowiązany złożył wniosek o ogłoszenie upadłości spółki. Członek zarządu spółki lub likwidator podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

W tym miejscu istotnym jest także wspomnienie o przestępstwie stypizowanym w art. 301 § 2 kodeksu karnego. Wymieniony przepis przewiduje karę pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 dla przedsiębiorcy, który będąc dłużnikiem kilku wierzycieli doprowadza do swojej upadłości lub niewypłacalności. Powyższe przestępstwo jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu

W doktrynie prawa karnego podkreśla się, że występujące w przepisie znamię „doprowadza” jest bardzo pojemne i obejmuje każde zachowanie się dłużnika, które mogło się przyczynić do powstania stanu niewypłacalności lub upadłości. Wobec tego w praktyce niezwykle łatwo wypełnić znamiona wymienionego przestępstwa. Kolejnym z przestępstw podobnych do wymienionego wyżej jest wyrażone w art. 301 § 3 kodeksu karnego. Różnica polega na scharakteryzowaniu sposobu działania sprawcy tj. lekkomyślne trwonienie części składowych majątku, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie transakcji oczywiście sprzecznych z zasadami gospodarowania. Sprawca za powyższe działania podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Wymienione w art. 301 § 2 kodeksu karnego przestępstwo należy do rodzaju przestępstw umyślnych tj. dłużnik musi sobie zdawać sprawę, że jego działanie może pokrzywdzić wierzycieli.

Z kolei przestępstwo z art. 301 § 3 kodeksu karnego ma charakter nieumyślny tj. dłużnik nie miał zamiaru popełnienia przestępstwa, ale nie zachował ostrożności, którą powinien był zachować w okolicznościach np. coraz gorszej kondycji finansowej przedsiębiorstwa i nie podjął żądnych działań naprawczych.

W celu obrony przed przestępstwami scharakteryzowanymi w art. 301 kodeksu karnego przedsiębiorca powinien, więc wykazać, że podejmował działania mające na celu poprawę kondycji finansowej przedsiębiorstwa tj. np. pozyskiwał dodatkowych kontrahentów, ograniczał koszty działalności i mimo to doszło do upadłości przedsiębiorstwa.

1 A. J. Witosz [w:] H. Buk, D. Chrapoński, W. Gewald, W. Klyta, A. Malmuk-Cieplak, M. Mozdżeń, A. Torbus, A. J. Witosz, Prawo upadłościowe. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2021, art. 21.

2 Ibidem

Zdaniem autorów

Jako przedsiębiorcy powinniśmy czuwać nad finansami naszej firmy. Nie powinniśmy dopuszczać do tego by firma przez wiele miesięcy balansowała na granicy upadłości i ignorować wszelkie zagrożenia z tym związane. Jeśli jednak umknął nam moment, w którym powinniśmy złożyć wniosek o upadłość, sytuacja nie jest jeszcze beznadziejna. Będziemy jednak musieli udowodnić, że podjęliśmy wszelkie możliwe działania, by kondycja finansowa przedsiębiorstwa uległa poprawie.

• odroczenie terminu wykonania zobowiązania,
• rozłożenie spłaty na raty,
• zmniejszenie wysokości,
• konwersja wierzytelności na udziały lub akcje,
• zmiana, zamiana lub uchylenie prawa zabezpieczającego określoną wierzytelność.

Z uwagi na to, iż są to jedynie przykładowe formy, dłużnik ma możliwość zaproponowania wierzycielom niestandardowych form modyfikacji lub zaspokojenia zobowiązań, dostosowanych do jego indywidualnej sytuacji i możliwości (np. przeniesienie na wierzycieli pewnych składników swojego majątku).

Niemniej jednak, najczęściej proponowanymi formami restrukturyzacji, jest redukcja wysokości zobowiązań połączona z rozłożeniem na raty zapłaty pozostałej części.

Podział wierzycieli na grupy

Cechą charakterystyczną propozycji układowych składanych w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest możliwość podziału wierzycieli na grupy obejmujące różne kategorie interesów. Znów ustawodawca wskazuje pewien przykładowy sposób wyodrębnienia takich grup (art 161 PrRestr). W praktyce często dłużnicy dzielą także wierzycieli ze względu na wysokość przysługujących im wierzytelności.

PRZYKŁAD

Propozycje układowe z podziałem na grupy w przyspieszonym postępowaniu układowym

GRUPA I:

Wierzyciele, którym przysługują wierzytelności uwzględnione na spisie wierzytelności w wysokości niższej bądź równej – w zakresie wierzytelności głównej – kwocie 10.000,00 zł:

1) spłata 100 proc. wierzytelności głównej;

2) płatność nastąpi jednorazowo w terminie do ostatniego dnia roboczego pierwszego pełnego kwartału (rozumianego jako trzy kolejne pełne miesiące kalendarzowe) następującego po dniu stwierdzenia prawomocności postanowienia o zatwierdzeniu układu;

3) umorzenie w całości wszelkich odsetek od wierzytelności głównej naliczonych do dnia otwarcia przyspieszonego postępowania układowego dłużnika, jak i po tym dniu, a także umorzenie w całości innych kosztów ubocznych, w tym kosztów związanych z dochodzeniem wierzytelności, powstałych do dnia otwarcia przyspieszonego postępowania układowego dłużnika.

GRUPA II:

Wierzyciele, którym przysługują wierzytelności uwzględnione na spisie wierzytelności w wysokości przekraczającej – w zakresie wierzytelności głównej – kwotę 10.000,00 zł,:

1) Spłata 50 proc. wierzytelności głównej, z zastrzeżeniem pkt 4 poniżej, w trzech kolejnych latach kalendarzowych, w ten sposób, że procentowy udział spłaty spłacanej części wierzytelności głównej w poszczególnych latach będzie następujący:

A) Pierwszy rok – 33,33 proc.

B) Drugi rok – 33,34 proc.

C) Trzeci rok – 33,34 proc.

2) płatność nastąpi w równych ratach miesięcznych, przy czym pierwsza z płatności nastąpi w terminie do ostatniego dnia roboczego pierwszego pełnego kwartału (rozumianego jako trzy kolejne pełne miesiące kalendarzowe) następującego po dniu stwierdzenia prawomocności postanowienia o zatwierdzeniu układu;

3) umorzenie pozostałej części wierzytelności głównej, z zastrzeżeniem pkt 4 poniżej;

4) wierzyciel w ramach spłat zgodnie z pkt 1 powyżej nie może uzyskać zaspokojenia w kwocie niższej niż 10 000,00 zł, co należy rozumieć w ten sposób, że jeśli 50 proc. wierzytelności głównej danego wierzyciela daje kwotę niższą niż 10 000,00 zł, wówczas na rzecz takiego wierzyciela jako kwotę do spłaty zgodnie z pkt 1 powyżej przyjmuje się 10 000,00 zł;

5) umorzenie w całości wszelkich odsetek od wierzytelności głównej naliczonych do dnia otwarcia przyspieszonego postępowania układowego dłużnika, jak i po tym dniu, a także umorzenie w całości innych kosztów ubocznych, w tym kosztów związanych z dochodzeniem wierzytelności, powstałych do dnia otwarcia przyspieszonego postępowania układowego dłużnika.

Konwersja wierzytelności na akcje i udziały jako wynik zawarcia układu

Konwersja wierzytelności na udziały lub akcje jest jednym ze szczególnych sposobów restrukturyzacji, który prowadzi do zaspokojenia wierzyciela w innej formie niż pieniężna i powoduje wygaśniecie zobowiązania dłużnika.

Polega ona na objęciu udziałów lub akcji w podwyższonym kapitale zakładowym w zamian za umorzenie wierzytelności. W wyniku tego działania wierzyciel staje się wspólnikiem lub akcjonariuszem w spółce i korzysta z prawa do dywidendy.

W przypadku podwyższenia kapitału zakładowego spółki, poprzez jego pokrycie wierzytelnościami układowymi, decyzja o takim podwyższeniu kapitału zakładowego ma charakter zewnętrzny. Zapada ona na zgromadzeniu wierzycieli. Spółkę na zgromadzeniu wierzycieli, a także w całym postępowaniu, reprezentuje zarząd (tzw. czynnik menedżerski), a o podwyższeniu kapitału zakładowego spółki decydują w istocie wierzyciele1.

Układ zastępuje czynności związane z podwyższeniem kapitału i objęciem udziałów (akcji). Konwersja następuje z mocy samego układu, a zatem żadne dodatkowe czynności wymagane przepisami kodeksu spółek handlowych (KSH) nie są potrzebne. Podstawą rejestracji nowego podwyższonego kapitału jest odpis prawomocnego postanowienia o zatwierdzeniu układu.

Spółka składa zatem do KRS wniosek o wpis podwyższenia kapitału zakładowego załączając do niego jedynie treść układu z odpisem prawomocnego postanowienia o jego zatwierdzeniu2. W dalszej kolejności sąd rejestrowy dokonuje wpisu.

Instytucja ta jest korzystnym dla dłużników sposobem na restrukturyzację swoich zobowiązań. Dłużnik składając propozycję, która przewiduje konwersję na udziały wierzytelności może doprowadzić do umorzenia swoich zobowiązań rzeczywiście ich nie spłacając.

Dla wierzycieli proces ten należałoby uznać za ryzykowny ponieważ nabywają oni udziały lub akcje dłużnika, którego przedsiębiorstwo znajduje się w restrukturyzacji i nie posiadają gwarancji skutecznego jej zakończenia. Dopiero po wykonaniu układu udziały nabyte w drodze konwersji będą miały stabilną wartość i staną się przedmiotem obrotu gospodarczego. Wtedy wierzyciel będzie mógł je spieniężyć.

Co istotne, opór wierzyciela nie może stanowić przeszkody w przeprowadzeniu konwersji wierzytelności na udziały, jeżeli większość wierzycieli (większość osobowa) albo wierzyciele posiadający większość kapitałową opowiedzą się za układem.

Zgodnie z postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydziału Gospodarczego Odwoławczego z 3 września 2020 r., XXIII Gz 471/20 z istoty konwersji wierzytelności na akcje lub udziały, wyjąwszy te rzadkie przypadki, w których układ przyjęty jest jednomyślnie, wynika niejako zmuszenie tych wierzycieli, którzy głosowali przeciw układowi do zaangażowania się w spółkę, w jej działalność i zamierzenia inwestycyjne.

Konwersja i co dalej?

Możliwości wierzyciela, który stał się udziałowcem lub akcjonariuszem restrukturyzowanego:

A) Konwersja wierzytelności na udziały w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością – zbycie udziałów w spółce z o.o.

1. Co do zasady każdy ze wspólników może sprzedać udziały, którymi dysponuje. Niemniej jednak mogą istnieć ograniczenia w umowie spółki, dlatego ważnym elementem będzie jej zbadanie. Na zbycie może być wymagana zgoda zgromadzenia wspólników lub zarządu (jeżeli zarząd zgody nie udzieli można złożyć w tym zakresie wniosek do sądu rejestrowego) albo pozostali wspólnicy mają prawo pierwokupu. Krąg potencjalnych nabywców może być ograniczony poprzez konieczność spełnienia konkretnych wymagań np. posiadania zezwoleń czy koncesji.

2. Zawarcie umowy sprzedaży zmusi nastąpić w odpowiedniej formie (pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi); konieczne jest zgłoszenie transakcji spółce.

3. Zawarcie umowy sprzedaży udziałów powoduje także powstanie obowiązków podatkowych.

4. W pierwszej kolejności należałoby zaproponować nabycie udziałów pozostałym wspólnikom.

5. Udziały w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością można zbyć korzystając z profesjonalnych podmiotów, które zajmują się poszukiwaniem potencjalnych nabywców.

B) Konwersja wierzytelności na akcje – zbycie akcji w spółce akcyjnej

1. Akcje są zbywalne, więc co do zasady nie ma przeszkód, aby je zbyć.

2. Podobnie jak w przypadku sp. z o.o. mogą wystąpić ograniczenia w zbywaniu akcji np. uzależnienie od zgody spółki, więc konieczne będzie zbadanie statutu spółki. Zbycie może wymagać zgody spółki, może istnieć prawo pierwokupu, mogą istnieć inne ograniczenia statutowe.

3. Gdy spółka jest notowana na giełdzie można dokonać sprzedaży akcji za pośrednictwem biura maklerskiego,

4. Gdy spółka nie jest notowana na giełdzie w grę wchodzi sprzedaż akcji zainteresowanemu nabywcy.

Czy układ musi obejmować wszystkich wierzycieli?

Odpowiedź brzmi: Nie. Możliwy jest tzw. układ częściowy. Jeżeli dłużnik posiada wielu wierzycieli, ale wierzytelności części z nich nie mają kluczowego znaczenia dla dalszego funkcjonowania przedsiębiorcy, możliwe jest złożenie propozycji układowych tylko niektórym z nich. Jest to niewątpliwa zaleta układu częściowego, bowiem nie ma konieczności angażowania w postępowanie wszystkich wierzycieli a jedynie tych, których wierzytelności mają np. największą wartość i mają realny wpływ na kondycję restrukturyzowanego przedsiębiorstwa.

Wyodrębniając wierzycieli do układu częściowego dłużnik musi brać pod uwagę obiektywne, jednoznaczne, uzasadnione ekonomicznie kryteria, dotyczące stosunków prawnych wiążących wierzycieli z dłużnikiem, z których wynikają zobowiązania objęte propozycjami układowymi. W przeciwnym razie naraża się na odmowę zatwierdzenia układu lub stwierdzenie niezgodności z prawem kryteriów wyodrębnienia wierzycieli.

PRZYKŁAD

Kryterium wyodrębnienia mogą stanowić wierzyciele w ramach określonych stosunków prawnych zawartych przez dłużnika.

Układ obejmuje wierzycieli, którzy spełniają następujące kryteria wyodrębnienia: wierzytelności osobiste powstałe przed dniem układowym z tytułu udzielenia pożyczki. Pozostali wierzyciele nie uczestniczą w postępowaniu restrukturyzacyjnym. Zobowiązania względem nich dłużnik musi regulować na bieżąco.

Warto wskazać, że zawarcie układu częściowego możliwe jest jedynie w postępowaniu o zatwierdzenie układu i w przyspieszonym postępowaniu układowym a dla jego przyjęcia niezbędne jest uzyskanie głosów połowy wierzycieli, mających łącznie dwie trzecie sumy wierzytelności przysługującej wierzycielom objętym układem częściowym i uprawnionym do głosowania.

W układzie częściowym szczególnie ciekawa jest sytuacja wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo (tj. posiadających wierzytelności zabezpieczone hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym, hipoteką morską, przeniesieniem na wierzyciela własności rzeczy, wierzytelności lub innego prawa), bowiem wierzyciel zabezpieczony rzeczowo może zostać objęty układem wbrew własnej woli.

Możliwe jest to kiedy dłużnik przedstawi wierzycielowi propozycje układowe przewidujące:

• pełne zaspokojenie, w terminie określonym w układzie, jego wierzytelności wraz z należnościami ubocznymi, które były przewidziane w umowie będącej podstawą ustanowienia zabezpieczenia, nawet jeżeli umowa ta została skutecznie rozwiązana lub wygasła

albo

• zaspokojenie wierzyciela w stopniu nie niższym od tego, jakiego może się spodziewać w przypadku dochodzenia wierzytelności wraz z należnościami ubocznymi z przedmiotu zabezpieczenia.

Oznacza to, że zaproponowane wierzycielowi warunki nie mogą być gorsze, niż kwoty, które mógłby uzyskać w wyniku egzekucji z przedmiotu zabezpieczenia3.

Czy w ramach układu można także zlikwidować cały majątek dłużnika?

Odpowiedź brzmi: Tak. Tzw. układ likwidacyjny to szczególna instytucja postępowania restrukturyzacyjnego. Polega on na zaspokojeniu wierzycieli poprzez likwidację majątku dłużnika, w taki sposób, że suma uzyskana ze sprzedaży poszczególnych elementów majątku dłużnika jest finalnie dzielona pomiędzy wierzycieli zgodnie z zasadami określonymi w układzie.

Ustawodawca nie wprowadza zamkniętego katalogu sposobów likwidacji majątku dłużnika. Likwidacja majątku dłużnika możliwa jest poprzez:

• Sprzedaż majątku przeprowadzoną przez wyznaczoną osobę i rozdział pomiędzy wierzycieli. W takim wypadku jeżeli do wykonania układu ma dojść poprzez sprzedaż poszczególnych składników majątku konieczne jest wyznaczenie wykonawcy układu. Wykonawcą układu jest osoba fizyczna lub prawna wybrana przez wierzycieli.
• Przejęcie majątku przez wierzycieli lub wierzyciela, które może polegać na podziale majątku pomiędzy wierzycieli lub na przejęciu majątku przez niektórych z nich z obowiązkiem spłaty pozostałych wierzycieli. Możliwe jest także objęcie przez wierzycieli udziałów w całości lub poszczególnych składnikach majątku dłużnika.
• W inny, określony układem, sposób. Może to być np. sprzedaż w drodze przetargu ograniczonego do oferentów wskazanych w układzie, sprzedaż oferentowi oznaczonemu w układzie4.

Układ likwidacyjny podlega wszystkim wymogom proceduralnym, tak jak układ zwykły (restrukturyzacyjny), w szczególności w zakresie składania propozycji układowych, przyjmowania układu przez wierzycieli, zatwierdzania układu przez sąd, zakończenia postępowania restrukturyzacyjnego, zmiany i uchylenia układu5.

PAMIĘTAJ!

Jeżeli w skład majątku dłużnika wchodzi majątek obciążony rzeczowo np. nieruchomość obciążona hipoteką to sprzedaż w warunkach układu likwidacyjnego nie ma skutków sprzedaży egzekucyjnej. Oznacza to, że nabywca takiej nieruchomości nabywa ją wraz z obciążeniami i staje się dłużnikiem rzeczowym a wierzyciel hipoteczny może prowadzić egzekucję z tej nieruchomości.

Jeżeli chcemy nabyć pewne składniki majątku bez obciążeń, musimy zadbać aby układ przewidywał w swojej treści uchylenie zabezpieczeń.

Czy układ może być zawarty tylko w postępowaniu restrukturyzacyjnym?

Odpowiedź brzmi: Nie. Co do zasady ścieżką podstawową do zawarcia układu z wierzycielami jest jedno z czterech postępowań restrukturyzacyjnych. Ale ustawodawca na zasadzie wyjątku przewidział także możliwość zawarcia układu w postępowaniu upadłościowym (art. 266a i n. PrUpad) oraz w upadłości konsumenckiej (art. 49122 i n. PrUpad).

Przypisy:

1 Por. R. Adamus Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2019, Legalis komentarz do art. 156 PrRestr

2 Por. R. Adamus Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2019, Legalis komentarz do art. 156 PrRestr

3 P. Zimmerman, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Wyd. 7, Warszawa 2022, Legalis komentarz do art. 181

4 Por. R. Adamus Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2019, Legalis komentarz do art. 159 PrRestr

5 Por. R. Adamus Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2019, Legalis komentarz do art. 159 PrRestr

Jaką ścieżkę restrukturyzacji wybrać?

Sama kierunkowa decyzja o otwarciu restrukturyzacji nie kończy jednak dylematów przedsiębiorcy. Staje on bowiem przed wyborem konkretnego postępowania restrukturyzacyjnego. Ustawodawca zaoferował tutaj aż cztery możliwości:

• postępowanie o zatwierdzenie układu (PZU),
• przyspieszone postępowanie układowe (PPU),
• postępowanie układowe (PU),
• postępowanie sanacyjne (PS).

Celem wspólnym i zasadniczym wszystkich tych postępowań jest umożliwienie przedsiębiorcy przeprowadzenie restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami. Niemniej jednak – jak zasygnalizowano w tytule artykułu – droga do tego celu różni się w zależności od rodzaju postępowania. Każde z tych postępowań adresowane jest też do innych przypadków, potrzeb i wyzwań, jakie stoją przed przedsiębiorcą otwierającym postępowanie restrukturyzacyjne.

Należy zaznaczyć, iż przyjmujemy tutaj wariant pozytywny, tj., iż chodzi nam w tym przypadku o racjonalnie działającego przedsiębiorcę, którego motywacja jest zgodna w z w/w celem postępowania restrukturyzacyjnego. Pomijamy przypadki (niestety nieodosobnione), kiedy otwarcie restrukturyzacji jest wątpliwie etyczną próbą zyskania na czasie w rozgrywce z wierzycielami i odroczenia nieuniknionej upadłości.

PRZYKŁAD

Przedsiębiorca X Sp. z o.o. znajduje się w trudnej sytuacji finansowej związanej z zamknięciem kluczowego dla niego rynku zbytu towarów (na skutek sankcji i ograniczeń w handlu związanych z agresją Federacji Rosyjskiej na Ukrainę). Przedsiębiorca nie stał się niewypłacalny. Aczkolwiek realizuje pewne płatności z opóźnieniem i co najważniejsze zakłada, że zanim zdąży przekierować eksport swoich towarów na inne posiadane rynki zbytu (lub pozyskać nowe), utraci płynność. Dlatego zdecydował się na otwarcie restrukturyzacji.

Jego celem jest zmniejszenie skali zadłużenia, a przede wszystkim przedłużenie terminów płatności. Przedsiębiorca wśród wierzycieli ma kilku kluczowych, którymi są kontrahenci zagraniczni oraz instytucje finansowe. W obu przypadkach przedsiębiorca zakłada, że rozbudowana struktura decyzyjna będzie opóźniać negocjacje w celu uzyskania poparcia dla propozycji układowych. Ponadto, dla zachowania rentowności, przedsiębiorca musi ograniczyć produkcję a to z kolei wymusza redukcję zatrudnienia. Z tego samego powodu przedsiębiorca zmuszony jest do szybkiego zredukowania posiadanej floty pojazdów, użytkowanych na podstawie umów leasingu. W swoim planie restrukturyzacyjnym przedsiębiorca zakłada także sprzedaż części składników swojego majątku, co zapewni mu dodatkowe finansowanie oraz umożliwi wykonanie układu zawartego z wierzycielami.

W powyższym przykładzie należy założyć, iż ścieżka, którą wybrał przedsiębiorca to postępowanie sanacyjne. Dalej postaramy się to uzasadnić.

W opisanym przykładzie, ale także generalnie w każdym przypadku, kryteria, jakie przedsiębiorca powinien wziąć pod uwagę przy wyborze formy restrukturyzacji to w szczególności:

• stopień sformalizowania procedury, który przekłada się także na czas potrzebny zarówno do zainicjowania postępowania restrukturyzacyjnego, jak i do jego przeprowadzenia,
• zdiagnozowane potrzeby co do głębokości restrukturyzacji, jaką restrukturyzowany musi przeprowadzić w odniesieniu do swojego przedsiębiorstwa,
• zakres ochrony kontraktowej i egzekucyjnej, jaka jest mu niezbędna dla realizacji celu restrukturyzacji,

ale także pewne kryteria czysto formalne, tj., jaką część zobowiązań restrukturyzowanego stanowią tzw. wierzytelności sporne (czyli wierzytelności kontrahentów restrukturyzowanego, które restrukturyzowany dłużnik kwestionuje)2. Ustawodawca wprowadza tutaj próg sporności wierzytelności, który wynosi 15 proc.3.

Kryteria formalne. Jakie są konsekwencje błędnej decyzji?

Rozpocząć należy od kryterium formalnego, gdyż ma ono istotne znaczenie. Wybór rodzaju postępowania restrukturyzacyjnego, w granicach przesłanek szczegółowych, należy do dłużnika (zob. art. 7 ust. 1 Prawa restrukturyzacyjnego, dalej PrRestr). Jeżeli postępowanie restrukturyzacyjne wszczyna się na wniosek dłużnika (co jest zasadą; wyjątkowo inicjatorem jedynie postępowania sanacyjnego może być wierzyciel), to sąd restrukturyzacyjny nie może otworzyć innego rodzaju postępowania niż to, o które wnosi dłużnik. Jeżeli dłużnik wybrał niewłaściwy z uwagi na jego sytuację rodzaj postępowania, wówczas sąd oddala taki wniosek4 a jeżeli stwierdzi taką okoliczność po otwarciu postępowania, jest to przesłanka do umorzenia postępowania (patrz art. 326 PrRestr).

Na ten aspekt musimy zwrócić szczególną uwagę, w przypadku, gdy rozważamy wybór jednego z pierwszych trzech wymienionych postępowań restrukturyzacyjnych tj. postępowania o zatwierdzenie układu (PZU), przyspieszonego postępowania układowego (PPU) i postępowania układowego (PU). Dwa pierwsze (PZU i PPU) mogą być zainicjowane jedynie w sytuacji, gdy suma wierzytelności spornych restrukturyzowanego znajduje się poniżej w/w progu 15 proc. Natomiast w przypadku postępowania układowego odwrotnie – ten próg musi być przekroczony. W przypadku postępowania sanacyjnego ta przesłanka szczególna nie występuje (por art. 3 PrRestr).

Jaki jest stopień sformalizowania i czas trwania poszczególnych postępowań?

Przechodząc do przesłanek mniej formalnych, ale mających istotne znaczenie z punktu widzenia procesu decyzyjnego, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na stopień formalizmu poszczególnych procedur i czas ich trwania.

W tym zakresie bezwzględnie i jednoznacznie odróżnia się od pozostałych pierwsze z w/w postępowań restrukturyzacyjnych tj. postępowanie o zatwierdzenie układu. Co najbardziej charakterystyczne, w pierwszej i zasadniczej fazie jest ono przeprowadzane bez udziału sądu restrukturyzacyjnego. Rozpoczyna się od podpisania przez dłużnika z osobą posiadającą licencję doradcy restrukturyzacyjnego umowy o nadzór nad przebiegiem postępowania. Osoba ta będzie pełniła w toczącym się postępowaniu funkcję nadzorcy układu. Kolejnym istotnym etapem jest obwieszczenie o ustaleniu dnia układowego w Krajowym Rejestrze Zadłużonych (KRZ)5. Omawiane postępowanie umożliwia zawarcie układu w wyniku samodzielnego zbierania głosów wierzycieli przez dłużnika (wspieranego przez nadzorcę układu). Rola sądu restrukturyzacyjnego realizuje się dopiero na etapie zatwierdzenia zawartego przez dłużnika układu z wierzycielami.

Postępowanie o zatwierdzenie układu przewidziane jest, jako postępowanie stosunkowo krótkie. Co więcej, wprowadzony został sztywny, ograniczony ustawowo czas na jego przeprowadzenie (przynajmniej w części pozasądowej). Skutki dokonanego obwieszczenia o ustaleniu dnia układowego wygasają z mocy samego prawa w terminie czterech miesięcy od dnia dokonania obwieszczenia, jeżeli dłużnik w tym terminie nie złoży wniosku o zatwierdzenie układu (art. 226g PrRestr).

Pozostałe trzy postępowania restrukturyzacyjne są bardziej sformalizowane i trwają odpowiednio dłużej. Przede wszystkim inicjowane są one w odmienny sposób. Wymagają rozpoznania przez sąd restrukturyzacyjny wniosku dłużnika o otwarcie postępowanie. Sąd rozstrzygając wniosek pozytywnie wydaje postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Od wydania, którego rozpoczyna się dopiero właściwe postępowanie restrukturyzacyjne i powstają pozytywne dla dłużnika skutki otwarcia restrukturyzacji, o których jeszcze poniżej.

Samo właściwe postępowanie restrukturyzacyjne różni się w zależności od tego czy mamy do czynienia z PPU, PU czy też postępowaniem sanacyjnym. Postępowania układowe i sanacyjne są bardziej skomplikowane od przyspieszonego postępowania układowego, gdyż pojawia się bardziej sformalizowany sposób ustalania i weryfikacji spisu wierzytelności sporządzanego w postępowaniu. Przekłada się to na czas trwania postępowania. Postępowanie sanacyjne – co do zasady – trwa z reguły najdłużej, gdyż jego cechą jest możliwość przeprowadzenia tzw. działań sanacyjnych, o których także poniżej.

Dlaczego istotne jest zdiagnozowanie potrzeb, co do głębokości koniecznej restrukturyzacji?

Z punktu widzenia rzeczywistej realizacji celu restrukturyzacji przedsiębiorca musi ocenić, czy wystarczającym środkami w jego sytuacji będzie zmniejszenie skali zadłużenia i odmienne określenie terminów płatności w drodze układu z wierzycielami (redukcja wysokości wierzytelności i ustalenie nowego harmonogramu spłaty). Czy też konieczne są dodatkowe działania. W tym drugim przypadku naprzeciw wychodzi postępowanie sanacyjne (>patrz przykład) i możliwość zastosowania przewidzianych w nim wyjątkowych instrumentów prawnych (których brak w regulacjach prawnych dotyczących innych postępowań restrukturyzacyjnych). W ramach sygnalizowanych już wyżej działań sanacyjnych, restrukturyzacja w tej formie może obejmować także:

• możliwość odstąpienia od niekorzystnych dla dłużnika umów,
• możliwość dostosowania poziomu zatrudnienia do potrzeb z wykorzystaniem uprawnień przysługujących wcześniej syndykowi w postępowaniu upadłościowym,
• możliwość sprzedaży zbędnych składników majątkowych ze skutkiem sprzedaży egzekucyjnej.

Celem tych działań ma być istotna poprawa sytuacji ekonomicznej restrukturyzowanego, na tyle, aby mógł wykonać układ lub zaproponować w ramach propozycji układowych bardziej korzystne warunki spłaty zobowiązań, w celu uzyskania ich poparcia dla zawarcia układu.

Które z postępowań gwarantują dłużnikowi ochronę kontraktową i egzekucyjną?

Po nowelizacji, która weszła w życie 1 grudnia 2021 roku immanentną cechą każdego z postępowań jest przyznanie restrukturyzowanemu na czas prowadzenia postępowania tzw. ochrony kontraktowej tj. ograniczenia bądź zakazu wypowiadania dłużnikowi określonych umów kluczowych dla prowadzenia działalności (np. umowy leasingu) oraz ochrony egzekucyjnej. Ta ostatnia polega generalnie na zawieszeniu postępowań egzekucyjnych, braku możliwości wszczęcia nowych, ograniczeniu egzekucji do przedmiotu zabezpieczenia, możliwości uchylenia zajęć. Zakres tej ochrony i sposób realizacji różni się w poszczególnych postępowaniach.

Na szczególne wyróżnienie w tym zakresie zasługuje po raz kolejny postępowanie o zatwierdzenie układu.

Po pierwsze, dlatego, iż ochrony tej restrukturyzowany dłużnik doznaje już z chwilą dokonanego obwieszczenia o ustaleniu dnia układowego, a więc bez konieczności zaangażowania sądu restrukturyzacyjnego i wydawania przez niego jakiejkolwiek decyzji. W przypadku pozostałych trzech postępowań, potrzebna jest decyzja sądu (co do zasady w formie postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego). W praktyce przekłada się to na to, iż dłużnik po prostu najszybciej jest w stanie uzyskać taką ochronę inicjując postępowanie o zatwierdzenie układu.

Po drugie, w przypadku ochrony egzekucyjnej w PZU mamy odesłanie do regulacji postępowania sanacyjnego (tj. art. 226e PrRestr odsyła do art. 312 PrRestr). A w postępowaniu sanacyjnym mamy do czynienia z najszerszą formą tej ochrony.

Te wymienione elementy należą do ogromnych zalet tego postępowania. Oczywiście, z perspektywy samego dłużnika. Odmienne na to spojrzenie mogą mieć wierzyciele restrukturyzowanego.

Które postępowanie jest najbardziej efektywne?

Gdyby kierować się statystykami i przyjąć, że „restrukturyzowani głosują nogami” należałoby stwierdzić, iż najwięcej przedsiębiorców udało się w kierunku postępowania o zatwierdzenie układu (PZU). Większość ta jest przytłaczająca. W 2022 roku z wymienionych w pierwszej części artykułu 2379 zainicjowanych postępowań restrukturyzacyjnych, 90 proc. stanowiły właśnie PZU6. I bez wątpienia jest to dowód atrakcyjności tej procedury po nowelizacji dokonanej w grudniu 2021 roku, która została dostrzeżona i doceniona przez przedsiębiorców. Niemniej jednak błędnym byłoby założenie, że ta forma restrukturyzacji stanowi panaceum dla wszystkich i na wszystkie choroby restrukturyzowanych. Wiele zależy tutaj przede wszystkim od stopnia głębokości restrukturyzacji, jaka musi być dokonana, aby trwale przywrócić rentowność przedsiębiorstwa restrukturyzowanego. W wielu przypadkach – tak jak w opisanym powyżej przykładzie – aby zrealizować cel restrukturyzacji i osiągnąć trwałe, stabilne jej efekty, należy wybrać inną niż PZU ścieżkę przeprowadzenia restrukturyzacji.

Przypisy:

1 Raporty Centralnego Ośrodka Informacji Gospodarczej www.coig.com.pl [dostęp z 10.05.2023 r.]

2 Wierzytelności sporne na gruncie prawa restrukturyzacyjnego to wierzytelności spełniające dodatkowe kryteria opisane w art. 65 ust. 2 PrRestr

3 Chodzi tutaj o stosunek wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem do sumy wszystkich wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem.

4 Por. R. Adamus Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2019

5 Od 1 grudnia 2021 r. istnieje możliwość prowadzenia PZU w dwóch wariantach, to jest w wersji klasycznej obowiązującej do dnia 30 listopada 2021 r. oraz w nowej wersji przewidującej możliwość obwieszczenia o ustaleniu dnia układowego, co pociąga za sobą szeroką ochronę dla dłużnika w trakcie trwającego postępowania restrukturyzacyjnego.

6 Raporty Centralnego Ośrodka Informacji Gospodarczej www.coig.com.pl [dostęp z 10.05.2023 r.]