Powstanie stanu niewypłacalności uzasadnia otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego. Może się jednak okazać, że w danej chwili jest już na to za późno. Przedsiębiorcy pozostanie wówczas ogłoszenie upadłości – piszą na łamach Rzeczpospolitej radca prawny i doradca restrukturyzacyjny Piotr Glonek oraz adwokat i doradca restrukturyzacyjny Piotr Korzeniowski.
Odpowiedź na pytanie zawarte w tytule wydaje się oczywista, nawet w okresie kiedy nic na horyzoncie nie wskazuje, iż możemy z kryzysem mieć do czynienia. W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, iż zapobiegliwy przedsiębiorca powinien zawsze działać na podobnej zasadzie jak w łacińskiej sentencji: „jeśli chcesz pokoju, szykuj się do wojny”. Natomiast w chwili obecnej, przy aktualnym otoczeniu gospodarczym, wydaje się, że nie trzeba do zasadności tej tezy nikogo przekonywać. Rok 2023 będzie – po trudnym 2022 roku – kolejnym okresem rosnących wyzwań dla przedsiębiorców. Wysoka inflacja, rosnące koszty prowadzenia działalności, sytuacja geopolityczna i jej praktyczne, ekonomiczne konsekwencje będą nadal stawiać wielu przedsiębiorców pod ogromną presją. U znacznej części przedsiębiorców utrzymywać będzie się poczucie braku stabilizacji i przewidywalności warunków prowadzenia działalności gospodarczej. Oczywiście, tak jak to stało się w okresie pandemii Covid-19, sytuacja będzie kształtować niekiedy diametralnie różnie w poszczególnych branżach.
Zaciąganie kredytów lub pożyczek stało się powszechną formą finansowania inwestycji czy wydatków związanych na przykład z kupnem środków transportu. Praktyka ta wiąże się jednak z ryzykiem: na skutek zmiany sytuacji finansowej dłużnika, spłata zobowiązania nie będzie już możliwa.
System naczyń połączonych
Statystycznie większa grupa przedsiębiorców powinna stanąć w obliczu pogorszenia się wskaźników ekonomicznych i poziomu rentowności działalności własnej lub swojego bezpośredniego kontrahenta. Trzeba pamiętać, iż w aktualnie przedsiębiorcy funkcjonują w systemie „naczyń połączonych”. Zachwianie lub utrata płynności finansowej u poszczególnych przedsiębiorców, a w skrajnych przypadkach ich upadłość, może wywołać analogiczny skutek u ich bezpośrednich kooperantów. W szczególności gdy ci kooperanci także działali od pewnego czasu na granicy rentowności bądź przyjęli zbyt optymistyczne założenia co do swojej odporności na kryzys. Wtedy możemy mieć do czynienia z „efektem domina”, gdy upadłość jednego podmiotu pociąga za sobą upadłość kolejnych.
W statystykach można zaobserwować już trend dotyczący wzrostu liczby inicjowanych postępowań związanych z niewypłacalnością przedsiębiorców i konsumentów (>patrz ramka).
Wiedza prawna pomaga
Przygotowanie się na kryzys jest działaniem wieloaspektowym. Podniesiecie własnej świadomości prawnej jest tylko jednym z szeregu działań jakie można sugerować zapobiegliwemu przedsiębiorcy. Niemniej jednak podstawowa wiedza zarówno o instrumentach prawnych, jak i sposobie ich wykorzystania może pozwolić przedsiębiorcy z jednej strony na uniknięcie sytuacji skrajnej, jaką jest ogłoszenie upadłości. Z drugiej strony, gdy okaże się, że sprawy zaszły jednak za daleko, scenariusz upadłości jest nieunikniony, ta podstawa świadomość prawna może pozwolić na uporządkowane i optymalne pod względem bezpieczeństwa prawnego (najlepiej przy wsparciu np. doradcy restrukturyzacyjnego) zakończenie nierentownej działalności. Ponadto świadomość prawna pozwala zapobiegliwemu przedsiębiorcy zachować spokój i opracować plan działania, w sytuacji gdy np. w nazwie jego głównego kontrahenta pojawia się formalny dodatek „…w restrukturyzacji” a jednocześnie w imieniu tego kontrahenta kontaktuje się z danym przedsiębiorcą osoba, która przedstawia się jako nadzorca sądowy, powołany przez sąd w postępowaniu restrukturyzacyjnym. Czyli w sytuacji gdy dowiaduje się on, iż wobec jego kontrahenta otwarto postępowanie restrukturyzacyjne.
Kiedy restrukturyzacja a kiedy upadłość?
Pierwszą zasadniczą kwestią, z którą musi się oswoić zapobiegliwy przedsiębiorca, jest rozróżnienie pomiędzy restrukturyzacją a upadłością. Od 2015 roku w obrocie prawnym funkcjonuje równolegle postępowanie upadłościowe i postępowanie restrukturyzacyjne. Relacja obu instrumentów prawnych wyraża się w stwierdzeniu, iż celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika i wyeliminowania go z obrotu gospodarczego.
Czyli restrukturyzacja w modelowym ujęciu powinna wyprzedzać upadłość przedsiębiorcy, jej instrumenty powinny być wdrożone w odpowiednim czasie i przez to zapobiegać upadłości. W przypadku niepowodzenia restrukturyzacji, o ile sytuacja przedsiębiorcy nie poprawi na skutek innych okoliczności, naturalną i pożądaną konsekwencją jest płynne przejście od restrukturyzacji do upadłości. Ustawodawca przewidział w tym zakresie pewne ułatwienia proceduralne i zachęty prawne dla dłużnika.
Do kogo adresowana jest upadłość i restrukturyzacja?
„Słowo klucz” w tym przypadku to tzw. niewypłacalność. Oba postępowania dotyczą dłużników dotkniętych tzw. niewypłacalnością. A restrukturyzacja skierowana jest także do podmiotów zagrożonych niewypłacalnością czyli takich, którzy nie stali się jeszcze niewypłacalni, ale których sytuacja ekonomiczna wskazuje, że w niedługim czasie mogą się takimi stać. Wystarczy tutaj samo stwierdzenie, iż taki scenariusz jest prawdopodobny.
Kiedy dłużnik staje się niewypłacalny?
Samo pojęcie niewypłacalności (w ujęciu prawnym) zostało uregulowane w ustawie Prawo upadłościowe. Poniżej omawiamy przesłanki niewypłacalności.
Utrata płynności
Pierwszą przesłanką uznania za niewypłacalnego jest utrata płynności finansowej, zdolności płatniczej przez dłużnika (tzw. przesłanka płynnościowa).
Dłużnik niewypłacalny to taki, który utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe, dalej PrUp). Dla ułatwienia w określeniu czy taki stan nastąpił, ustawodawca wprowadził domniemanie, zgodnie z którym przyjmuje się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.
Co do zasady, nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza niewypłacalność dłużnika w rozumieniu art. 11 PrUp. Choć część autorów prezentuje tu bardziej racjonalne stanowisko, zgodnie z którym, jeżeli dłużnik realizuje większość swoich zobowiązań, w tym kluczowe, to przejściowy brak realizacji tylko niektórych zobowiązań, niemających kluczowego charakteru, nie stawia go w gronie dłużników niewypłacalnych2.Nie jest to jednak pogląd jednolicie dominujący.
Dla określenia stanu niewypłacalności bez znaczenia też jest przyczyna niewykonywania zobowiązań. Niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn3. Mogą to być zarówno czynniki zewnętrzne np.: sytuacja makroekonomiczna, nagłe załamanie na rynku, jak i wewnętrzne (dotyczące samego przedsiębiorcy) np.: polityka finansowa doprowadzająca do wysokiego poziomu zadłużenia, podejmowanie zbyt dużych projektów inwestycyjnych, niewystarczająca kontrola finansowa zawieranych kontraktów handlowych, niekorzystne zmiany w umowach kontraktowych4.
Można jednak wskazać na szczególne okoliczności faktyczne, w których przyczyna zaniechania płatności wymagalnych zobowiązań będzie miała znaczenie. Za niewypłacalnego nie uznamy dłużnika, który utracił zdolność płatniczą ze względów faktycznych i pozafinansowych (np. z powodu urazu powypadkowego osoba fizyczna zapomniała kodów dostępu do rachunku bankowego)5.
Trwała przewaga zobowiązań nad majątkiem
Druga przesłanka uznania dłużnika za niewypłacalnego (tzw. przesłanka bilansowa) została wprowadzona wobec osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, które posiadają zdolność prawną. W przypadku tych podmiotów niewypłacalność pojawia się także wtedy, gdy zobowiązania pieniężne przekraczają wartość majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące (art. 11 ust. 2 PrUp). W tym przypadku ustawodawca także wprowadził domniemanie aby ułatwić wierzycielom i dłużnikom ocenę czy te przesłanka została zrealizowana. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 5 PrUp domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania (z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych) przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące.
Kiedy jest odpowiedni czas…
Jak wspomniano powyżej postępowanie restrukturyzacyjne jest kierowane do dłużników niewypłacalnych oraz zagrożonych niewypłacalnością. Powstanie stanu niewypłacalności uzasadnia więc otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, niemniej jednak może okazać się, że w tym momencie na restrukturyzację będzie już za późno i nie będzie ona możliwa (o czym jeszcze poniżej). Wtedy pozostanie jedynie ogłoszenie upadłości.
Większą szansę na otwarcie postępowania i przeprowadzenie skutecznej restrukturyzacji ma przedsiębiorca, który korzysta z tej instytucji w momencie zagrożenia niewypłacalnością. Ustawodawca nie wprowadził tu – tak jak w przypadku wyżej wymienionych przesłanek stanu niewypłacalności – żadnych domniemań prawnych. Jest to racjonalne rozwiązanie, gdyż stan zagrożenia niewypłacalnością może mieć charakter bardzo indywidualny i subiektywny w odniesieniu do konkretnego przedsiębiorcy. Daje to dłużnikom z jednej strony swobodę w zakresie oceny sytuacji własnej i wykazania stanu zagrożenia niewypłacalnością, na potrzeby wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego. Z drugiej strony, może być dla przedsiębiorców wyzwaniem na etapie diagnozowania czy już zaistniały w ich przypadku podstawy do skorzystania z restrukturyzacji.
Na tym polu pomocne może być odwołanie wskazywanych historycznie w literaturze symptomów, które towarzyszą niewypłacalności. Do takich symptomów zalicza się m.in.:
- zmniejszanie się przychodów i spadek udziału w rynku;
- zmniejszanie się zysku lub notowanie strat i wynikające z tego pogorszenie się wskaźników rentowności;
- problemy z utrzymaniem płynności finansowej i wynikające z tego wzmożone zapotrzebowanie na gotówkę wiążące się z zapotrzebowaniem na kredyt, faktoring, itp.;
- opóźnienia w spłacie zobowiązań wobec kontrahentów, pracowników;
- zaleganie z podatkami i składkami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne;
- wzrost kosztów finansowych;
- wyprzedaż majątku i zapasów po obniżonych cenach;
- odejście kluczowych klientów;
- wzrost liczby reklamacji dotyczących jakości;
- częsta zmiana dostawców;
- zmniejszające się wskaźniki wykorzystania majątku;
- zamrożenie inwestycji;
- obniżenie wydatków na reklamę oraz prace badawczo-rozwojowe;
- częste migracje na kluczowych stanowiskach;
- zwolnienia pracowników.
Zaistnienie kilku z wyżej wymienionych symptomów (a w skrajnych przypadkach nawet jednego z nich) powinno stanowić u zapobiegliwego przedsiębiorcy poważny impuls do rozważenia skorzystania z restrukturyzacji, zanim stanie się trwale niewypłacalny.
… a kiedy na restrukturyzację za późno?
Ustawodawca dał dużą swobodę decyzyjną zapobiegliwym dłużnikom. Z jednej strony wystarczy nawet subiektywnie postrzegane, ale oparte na racjonalnych przesłankach przekonanie dłużnika o zagrożeniu niewypłacalnością aby otworzyć postępowanie restrukturyzacyjne. Z drugiej strony dłużnik, który stał się już niewypłacalny może skorzystać z restrukturyzacji. Niemniej wprowadzone zostały ograniczenia.
Pierwszym i zasadniczym jest ochrona słusznych praw wierzycieli. Sąd powinien oddalić wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby pokrzywdzenie wierzycieli (art. 8 ust. 1 ustawy Prawo restrukturyzacyjne, dalej PrRestr.) Drugim jest konieczność uprawdopodobnienia przez dłużnika zdolności do bieżącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu (art. 8 ust. 2 PrRestr)7.
Powyższe ograniczenia zapobiegają m.in. składaniu wniosków spóźnionych, tj. w okresie gdy znikome są już szanse na przeprowadzenie skutecznej restrukturyzacji. Zasadniczo będzie tu chodziło o okoliczności dotyczące samego dłużnika (nikły majątek), ale konieczne do uwzględnienia są także wpływy zewnętrzne, a zwłaszcza aktualna koniunktura na rynku właściwym8. Ponadto podkreśla się, że bez zdolności dłużnika do bieżącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu, postępowanie restrukturyzacyjne, byłoby jałowe. Dłużnik, który nie będzie w stanie pokrywać nawet bieżących kosztów działalności nie ma perspektyw na restrukturyzację zaległych zobowiązań9.
W doktrynie wskazuje się m.in., że pokrzywdzenie wierzycieli zachodzi wówczas, gdy nie ma szans na osiągnięcie celu postępowania10. W takim wypadku prowadzenie postępowania restrukturyzacyjnego i odsuwanie w czasie przeprowadzenia upadłości dłużnika, która może doprowadzić do częściowego zaspokojenia wierzycieli, stanowiłoby pokrzywdzenie tych ostatnich.
Cel postępowania restrukturyzacyjnego
Jak wskazano już powyżej celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika. Środkiem do realizacji tego celu jest umożliwienie dłużnikowi restrukturyzacji swoich zobowiązań w drodze zawarcia tzw. układu z wierzycielami. Zawarcie układu jest punktem kulminacyjnym postępowania restrukturyzacyjnego i elementem wspólnym dla wszystkich przewidzianych w ustawie Prawo restrukturyzacyjne rodzajów postępowań restrukturyzacyjnych.
Na czym polega „układ z wierzycielami”?
Układ jest rodzajem umowy zawieranej w sposób formalny przez dłużnika z jego wierzycielami, na podstawie której dochodzi do restrukturyzacji zobowiązań dłużnika w sposób zaproponowany – co do zasady – przez dłużnika (w tzw. propozycjach układowych). Prawo restrukturyzacyjne przewiduje jedynie przykładowe sposoby restrukturyzacji, które może zaproponować dłużnik wierzycielom w szczególności:
- odroczenie terminu wykonania zobowiązania,
- rozłożenie spłaty na raty,
- zmniejszenie wysokości,
- konwersję wierzytelności na udziały lub akcje,
- zmianę, zamianę lub uchylenie prawa zabezpieczającego określoną wierzytelność.
Układ może przewidywać również spłatę zobowiązań z zysku przedsiębiorstwa dłużnika. Co ważne, dopuszczalne są wszelkie, zgodne z prawem, propozycje restrukturyzacji zobowiązań. Propozycje układowe mogą wskazywać jeden lub więcej sposobów restrukturyzacji zobowiązań dłużnika.
***
Zanim dojdzie do zawarcia układu pomiędzy dłużnikiem i wierzycielami, w oparciu o przepisy ustawy Prawo restrukturyzacyjne, modyfikacji ulega sytuacja prawna dłużnika. Przyznane zostają mu pewne przywileje i ochrona mająca umożliwić dotarcie do etapu zawarcia układu. Jednocześnie symetrycznie zmienia się sytuacja prawna i uprawnienia wierzycieli restrukturyzowanego. Zakres tych modyfikacji zależy od rodzaju postępowania restrukturyzacyjnego wybranego przez dłużnika. O tych okolicznościach i przesłankach, jakimi powinien kierować się przedsiębiorca dokonując wyboru formy restrukturyzacji – w kolejnym artykule z tego cyklu.
Przypisy:
1 https://www.coig.com.pl/lista-upadlosci-firm.php
2 R. Adamus, Prawo upadłościowe. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2021
3 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie – III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 11 lutego 2020 r. III AUa 436/19
4 S. Gurgul, Ekonomiczne i prawne czynniki oraz procedury upadłości przedsiębiorstw w Polsce
5 P. Zimmerman, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Wyd. 7, Warszawa 2022
6 S. Gurgul, op. cit.
7 Dotyczy dwóch rodzajów postępowania restrukturyzacyjnego tj. postępowania układowego i sanacyjnego, charakteryzujących się najdłuższym czasem ich prowadzenia.
8 A.J. Witosz, Komentarz do art.8 ustawy Prawo restrukturyzacyjne, system Lex
9 R. Adamus Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2019
10 A. Hrycaj, Pokrzywdzenie wierzycieli jako przesłanka odmowy otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, Doradca Restukturyzacyjny 2016/1/82-93
Upadłości i restrukturyzacje
Według danych Centralnego Ośrodka Informacji Gospodarczej1 na podstawie ogłoszeń w Monitorze Sądowym i Gospodarczym i Krajowym Rejestrze Zadłużonych w całym 2022 roku:
- ogłoszono 15622 upadłości konsumenckich,
- ogłoszono 360 upadłości firm,
- otwarto 2379 postępowań restrukturyzacyjnych.
Tym samym średnio 1530 podmiotów miesięcznie inicjowało jedno z trzech wyżej wymienionych postępowań. W pierwszych dwóch miesiącach 2023 roku ta średnia miesięczna wzrosła o 34 proc. w stosunku do roku ubiegłego. Do 28 lutego 2023 roku w/w postępowania zostały zainicjowane wobec 4104 podmiotów.
