Umowa o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – ryzyka i obowiązki wykonawcy

Do umowy o roboty budowlane zawieranej przez jednostki sektora finansów publicznych, po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, mają zastosowanie przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Umowa taka wymaga od wykonawcy podwyższonej staranności zawodowej, obejmującej weryfikację dokumentacji i aktywne współdziałanie z zamawiającym – pisze Michalina Woch, adwokat w Gardocki i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni.

Przepisy prawa zamówień publicznych zawierają autonomiczną definicję pojęcia robót budowlanych, która została sformułowana w art. 7 pkt 21 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), zgodnie z którą przez pojęcie robót budowlanych należy rozumieć:

wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Jest to definicja odmienna od tej określonej w art. 3 pkt 7 ustawy – Prawo budowlane. Przepisy prawa budowlanego przewidują, że pod pojęciem robót budowlanych należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zgodnie zaś z art. 647 kodeksu cywilnego (k.c.), przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Odmienność powyższych regulacji wynika z charakteru zamówienia publicznego, bowiem najistotniejsze z punktu widzenia p.z.p. jest określenie zakresu zamówienia, którego przedmiotem mają być roboty budowlane w zamówieniach publicznych, a nie stricte aspekty techniczne przedmiotu umowy. Wypowiedział się o tym również Sąd Najwyższy, który w wyroku z 16 września 2009 r. (sygn. II CSK 104/09) stwierdził, że: „wspomniane przepisy nie są ze sobą sprzeczne, zaś określenie robót budowlanych w prawie zamówień publicznych obejmuje więcej stanów faktycznych i związanych z tym konsekwencji prawnych, niż art. 647 k.c. dlatego, że odwołuje się do pojęć właściwych dla ustawy – Prawo budowlane”. Intencja wyroku, pomimo zmiany przepisów prawa zamówień publicznych, nadal zachowuje aktualność; przepisy prawa zamówień publicznych nie są sprzeczne z przepisami kodeksu cywilnego i obejmują więcej stanów faktycznych. Tak właśnie konstruowana jest każda umowa o roboty budowlane w zamówieniach publicznych.

Obowiązki wykonawcy umowy o roboty budowlane zawartej na gruncie przepisów p.z.p.

Jeśli chodzi o obowiązki wykonawcy, prawo budowlane kształtuje je w następujący sposób: zamawiający i wykonawca są zobowiązani współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Z uwagi na charakter umowy zawartej na gruncie prawa zamówień publicznych, a także fakt, że często są to inwestycje wieloletnie, współdziałanie stron umowy jest niezwykle istotne dla jej prawidłowej realizacji.

Wyspecjalizowani wykonawcy robót budowlanych na gruncie p.z.p. mogą samodzielnie wykonać zadanie jako generalny wykonawca, jak również skorzystać z usług innych podmiotów, będących podwykonawcami. Po otrzymaniu dokumentacji projektowej wykonawca ma obowiązek sprawdzenia kompletności dostarczonych dokumentów, zatwierdzenia ich przez właściwe organy oraz wskazania wad lub błędów, które da się wykryć przy zachowaniu należytej staranności. W przypadku odnalezienia jakichkolwiek nieprawidłowości ma on obowiązek niezwłocznie poinformować o tym inwestora. Przy tym wykonawca nie ma obowiązku badania poprawności przyjętych w projekcie założeń i obliczeń.

W trakcie realizacji umowy, wykonawca ma obowiązek realizować określony sposób wykonywania robót budowlanych, władać terenem budowy w interesie zamawiającego i podejmować czynności związane z prowadzeniem robót, zapewnieniem ich prawidłowej realizacji, przy zachowaniu odpowiednich zasad bezpieczeństwa i porządku. Działaniom podejmowanym przez wykonawcę przyświeca przedmiot zawartej umowy – wykonania obiektu i oddania go zamawiającemu wraz z przekazanym uprzednio terenem. Na gruncie zawartej umowy na obowiązki wykonawcy robót budowlanych mogą składać się również szczególne świadczenia, takie jak konieczność wykonania niektórych czynności przygotowawczych, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, udzielania gwarancji i innych świadczeń, w szczególności tych niepieniężnych.

Ryzyka wykonawcy

W pierwszej kolejności należy wskazać, że ryzykiem wykonawcy są błędy, niejasności dokumentacji projektowej sporządzonej przez zamawiającego. Należy pamiętać, by nie utożsamiać wykonawcy, który ma jedynie „zbudować” przedmiot umowy z projektantem, który ma za zadanie opracować dokumentację projektową, chyba że mamy do czynienia z formułą „zaprojektuj i wybuduj”. Kolejnym ryzykiem, z jakim może zmierzyć się wykonawca, jest opóźnienie zamawiającego z przekazaniem terenu pod budowę, czy też zwłoka z przekazaniem dokumentacji projektowej. W takiej sytuacji wykonawca może mieć problem, aby zachować terminowy sposób wykonywania robót budowlanych i zrealizować umowę zgodnie z harmonogramem prac.

Kolejnym ryzykiem wykonawcy jest możliwość utożsamienia przez zamawiającego terminu wykonania robót z terminem podpisania bezusterkowego końcowego protokołu odbioru robót. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem odbiór robót budowlanych, które spełniają cechy zamówienia określone w umowie, stanowi obowiązek zamawiającego. Na ten obowiązek nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 7 marca 2013 r. (sygn. II CSK 476/12) odmowa odbioru robót znajdowałaby uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.

Najdalej idącym ryzykiem wykonawcy na gruncie umowy o roboty budowlane zawartej w trybie zamówień publicznych jest możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Ustawa  p.z.p. przewiduje konkretne przesłanki, które zezwalają zamawiającemu na odstąpienie od zawartej umowy. Art. 456 p.z.p. przyznaje zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy lub jej części z przyczyn zaistniałych przed lub po jej zawarciu. Głównym celem jest ochrona interesu publicznego. Uprawnienie to działa niezależnie od przepisów kodeksu cywilnego i pełni funkcje ochronne.

Przesłanki odstąpienia są następujące:

• Istotna zmiana okoliczności i interes publiczny (art. 456 ust. 1 pkt 1 p.z.p.): Dalsze wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym lub zagraża podstawowemu bezpieczeństwu państwa w wyniku nieprzewidywalnej istotnej zmiany okoliczności. Odstąpienie następuje ze skutkiem na przyszłość (ex nunc). Zamawiający ma na to 30 dni od powzięcia wiadomości o zmianie.
• Naruszenie zasad konkurencyjności (art. 456 ust. 1 pkt 2 p.z.p.): Bezprawna zmiana umowy (lit. a) – skutek wsteczny (ex tunc); istnienie obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawcy (lit. b) w momencie zawarcia umowy – skutek wsteczny (ex tunc); udzielenie zamówienia z naruszeniem prawa UE (lit. c).
• W razie odstąpienia na podstawie art. 456 ust. 1 p.z.p., wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. Ponadto, należy zwrócić uwagę na art. 465 ust. 7 p.z.p., zgodnie z którym konieczność wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, lub dokonania takich bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5 proc. wartości umowy, może stanowić samodzielną podstawę do odstąpienia od umowy przez zamawiającego.

Podsumowanie

Umowa o roboty budowlane w zamówieniach publicznych wymaga od wykonawcy podwyższonej staranności zawodowej, obejmującej weryfikację dokumentacji i aktywne współdziałanie z zamawiającym. Głównym ryzykiem dla wykonawcy jest jednostronne prawo zamawiającego do odstąpienia (art. 456 p.z.p.) w celu ochrony interesu publicznego. W przypadku odstąpienia, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia za zrealizowaną część robót, co znacząco ogranicza jego roszczenia odszkodowawcze.